Quid du fonctionnement de la République française et de ses Institutions ? Patrice CARDOT

Ingénieur de l'Ecole de l'Air et Ingénieur de Techniques avancées (ENSTA) Patrice Cardot a consacré sa vie professionnelle à la France en choisissant de la servir dans plusieurs types de fonctions et de missions, sous divers statuts. D'abord comme Officier de l'Armée de l'Air où il a exercé des fonctions opérationnelles et d'apprentissage du commandement dans le Transport aérien militaire, d'Enseignant-chercheur en France (à l'Ecole de l'Air dont il est issue) et au Maroc (en coopération, au sein de l'Ecole Royale de l'Air), et de chercheur opérationnel au sein du Centre d'Analyse de défense. Ensuite, comme agent public dans l'appareil d'Etat au sein de plusieurs ministères et organismes étatiques au service du gouvernement.
Il passe pour un expert reconnu internationalement dans les questions touchant aux enjeux de puissance, de souveraineté et de démocratie dans le contexte national comme dans les contextes européen et international, qu'il s'agisse de leur aspects institutionnels, juridiques, scientifiques, technologiques,industriels ou diplomatiques !
Il s'est également penché sur les questions touchant à l'évolution de la société de l'information dans ses différents aspects. Fondateur et animateur d'un blog, il est également l'auteur de plusieurs ouvrages sur ces questions ainsi que de très nombreux articles.

Précédents articles => https://www.i-dialogos.com/analyses/l-information-et-le-journalisme-au-xxième-siècle-en-france-enjeux-et-défis / Chercher à comprendre l’antisémitisme contemporain à l’aune du conflit au proche Orient / https://www.i-dialogos.com/analyses/de-quoi-la-francophonie-est-elle-le-nom-patrice-cardot

Le présent article propose quelques éléments utiles à la compréhension des grandes caractéristiques du modèle institutionnel français actuel, tout en relevant quelques lacunes et/ou dysfonctionnements. Doc en ligne élagement sur Academias.eu => Investigations sur le fonctionnement de la République française et de ses Institutions - Patrice Cardot.

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La conception française de l’Etat et de la République

La France est un Etat-nation où l’Etat fut à l’origine de la création de la Nation il y a plus de 1000 ans.

La Constitution y institue la République.Elle traduit dans les espaces institutionnel et juridique de la Nation le « contrat social » passé entre le Peuple souverain et la Puissance publique à laquelle elle confère sa souveraineté et sa légitimité.

Elle détermine le régime politique et esquisse le cadre institutionnel du déploiement volet étatique de ce contrat social en attribuant des compétences et obligations spécifiques aux différentes institutions publiques qu’elle soumet au respect de grands principes comme celui de « séparation des pouvoirs » et celui de « légalité ».

Constituant l’une des normes juridiques suprêmes de l’Etat de droit avec les autres composantes du « bloc constitutionnel » situé au sommet de la hiérarchie des normes, elle contribue à garantir les libertés et droits fondamentaux des citoyens.

L'article 1er de la Constitution du 4 octobre 1958 définit la France comme "une République indivisible, laïque, démocratique et sociale". De ces quatre principes découlent plusieurs caractéristiques de la République française :

le caractère souverain de la République, qui garantit une application uniforme du droit sur l’ensemble des citoyens et sur tout le territoire national. Aucune partie du peuple, ni aucun individu, ne peut s’attribuer l’exercice de la souveraineté nationale. Seul le peuple exerce cette souveraineté par la voie de ses représentants ou du référendum (article 3) ;
le caractère laïque de la République, issu des principes de liberté de croyance et d’égalité des citoyens devant la loi. Il implique la séparation des Églises et de l’État. Aucune religion n’a de statut privilégié au sein de la République et chaque individu se voit garantir la liberté de ses opinions et de sa foi ;
le caractère démocratique de la République, qui implique le respect des libertés fondamentales et la désignation des différents pouvoirs au suffrage universel (ouvert à tous les citoyens majeurs disposant de la jouissance de ses droits civiques), égal (chaque électeur dispose d’une voix) et secret (chacun vote librement à l’abri de toute pression) ;
le caractère social de la République qui résulte de l’affirmation du principe d’égalité. Il s’agit de contribuer à la cohésion sociale et de favoriser l’amélioration de la condition des plus démunis.

Des révisions récentes de la Constitution ont introduit de nouveaux principes : la révision constitutionnelle du 28 mars 2003 a établi le principe de l’organisation décentralisée de la République ; celle du 1er mars 2005 a proclamé l’attachement du peuple français "aux droits et devoirs définis dans la Charte de l’environnement", dont notamment le développement durable et le principe de précaution ; la loi constitutionnelle du 23 juillet 2008 a complété les dispositions en faveur de l’égal accès des femmes et des hommes aux mandats électoraux et fonctions électives en les étendant aux "responsabilités professionnelles et sociales" (article 1er de la Constitution).[1]

L’existence même de la Constitution, au sommet de l’État, est la parabole du pouvoir de l’État. Adoptée par le peuple, à l’instar de la Constitution de 1958, elle manifeste la nature démocratique du pouvoir de l’État au sommet. Ces bases constitutionnelles répartissent le contenu du pouvoir de l’État entre le niveau national, territorial et supranational.

La séparation des pouvoirs étant nécessaire pour éviter les abus de pouvoirs, l’article 16 de la déclaration des droits de l’Homme et du citoyen en rappelle solennellement et juridiquement le principe. La Constitution de 1958 révisée maintes fois, organise cette séparation entre un pouvoir exécutif bicéphale, un parlement bicaméral et une juridiction à trois cours suprêmes, chacune dans son champ de compétence. Conformément au deuxième principe de la loi constitutionnelle du 3 juin 1958, les constituants ont effectivement séparé les pouvoirs exécutif et législatif tout en prévoyant que : le Gouvernement « est responsable devant le Parlement dans les conditions et suivant les procédures prévues aux articles 49 et 50 » ; le chef de l'État, qui est élu au suffrage universel direct, dispose de pouvoirs importants. Ainsi, le régime de la V^e République est qualifié de régime « semi-présidentiel ».

Cette Constitution a dû s'adapter progressivement à la participation de la France à la construction européenne. L'intégration à l'Union européenne (UE) a nécessité six révisions constitutionnelles depuis 1992. Le plus souvent, ces révisions ont fait suite à des décisions du Conseil constitutionnel qui ont relevé l’incompatibilité des engagements européens avec la Constitution (clauses contraires à la Constitution, remise en cause des droits et libertés constitutionnellement garantis ou atteinte aux conditions essentielles d’exercice de la souveraineté nationale).

Toutes ces révisions ont été adoptées par le Parlement réuni en congrès (et non par référendum) sur la base de l'article 89 de la Constitution. Ancien Secrétaire général du gouvernement et vice-président du Conseil d’Etat, Jean-Marc Sauvé propose une définition très claire de la conception française de l’Etat dans un rapport intitulé « Servir l’Etat aujourd’hui » : « Conformément à son étymologie – stare –, l’État est ce qui nous tient debout ; il est le corps dans lequel s’incarne notre projet commun.

Notre pacte social est indissolublement lié à la conception d’un État unitaire sur lequel s’est construite la Nation et qui tire sa légitimité de son rôle de garant de la cohésion nationale et de l’intérêt général. Cet intérêt n’est pas, vous le savez, la somme des intérêts particuliers qui s’expriment dans notre société, ni même un agrégat d’intérêts collectifs.

L’intérêt général est, dans notre pays, ce qui nous est commun, ce qui nous rassemble, nous élève au-dessus de nos conditions et transcende les intérêts individuels. Il est, dans notre conception volontariste, l’expression de la volonté générale, exprimée par la Constitution et la loi, interprétée par le juge et mise en œuvre par le pouvoir exécutif. L’État, en faisant primer le Bien commun et l’intérêt général, prend part à l’édification d’une société intégrée et unifiée qui serait autrement traversée par des tensions insoutenables entre les intérêts individuels ou collectifs multiples qui la traversent. »

Depuis 1789, tous les changements de texte constitutionnel ont été opérés de manière non pacifique et sans respecter les formes prévues par les textes antérieurs, ou en transformant pour la circonstance le procédé de révision pour permettre une modification totale.

Cependant l’histoire politique française n’est pas une juxtaposition d’expériences indépendantes les unes des autres, mais une longue chaîne qui, après deux cycles "Monarchie-République-Régime autoritaire", sur près d’un siècle et demi, et de nombreux soubresauts, semble s’être arrêtée sur la République, associée au régime parlementaire. Mais cette instabilité est plus apparente que réelle : si les textes ont changé, les hommes ont pu rester en place, et bien des institutions politiques ou administratives ont pu survivre aux tempêtes, comme le Conseil d’État, les grandes administrations, ou les institutions locales, à l’image des préfets.

Il faut ainsi souligner une grande continuité administrative, derrière l’apparente discontinuité des formes constitutionnelles.

« Clé de voûte de notre régime » (Charles de GAULLE, allocution radiotélévisée du 20 septembre 1962), le Président de la République occupe une place de tout premier rang au sein de la Constitution du 4 octobre 1958. Immédiatement après le titre I de la Constitution ayant pour objet la souveraineté (articles 2 à 4), le titre II lui est consacré (articles 5 à 19).

Le rôle du chef de l’État est défini par l’article 5 de la Constitution : « Le Président de la République veille au respect de la Constitution. Il assure, par son arbitrage, le fonctionnement régulier des pouvoirs publics ainsi que la continuité de l’État. »

« Il est le garant de l’indépendance nationale, de l’intégrité du territoire et du respect des traités ». Directement élu par le peuple, le Président de la République dispose d’importants pouvoirs.

La durée du mandat présidentiel est de cinq ans et le nombre de mandats consécutifs est limité à deux. Deux types de pouvoirs présidentiels peuvent être distingués.

Le chef de l’État dispose de pouvoirs propres. Il s’agit de pouvoirs qu’il exerce seul, c’est-à-dire sans la signature du Premier ministre et des ministres. Tous les autres pouvoirs du chef de l’État sont des pouvoirs partagés, c’est-à-dire des pouvoirs soumis au contreseing du Premier ministre et, le cas échéant, des ministres responsables, soit ceux qui préparent et appliquent les actes du président. Il s’agit, par exemple, de la nomination des ministres ou de la signature des ordonnances et des décrets délibérés en conseil des ministres.

Si les pouvoirs propres peuvent être exercés par le Président quelle que soit la conjoncture politique du moment – y compris donc en période de cohabitation –, les pouvoirs partagés supposent un accord entre le chef de l’État et le chef du Gouvernement. En période de concordance des majorités présidentielle et parlementaire, le chef de l’État – qui préside le conseil des ministres – joue un rôle déterminant dans l’exercice de ces pouvoirs partagés.

La Constitution de 1958 organise un partage des pouvoirs administratifs entre le président de la République et le Premier ministre qui sont, avec les ministres, les autorités de l’administration d’État.

Le rôle essentiel revient au Premier ministre en tant que chef du Gouvernement.

L’administration lui est donc subordonnée, et est tenue d’exécuter les décisions gouvernementales. Le Premier ministre nomme aux emplois civils et militaires et exerce le pouvoir réglementaire, sous réserve des privilèges accordés au chef de l’État dans ces domaines (art. 13).

En période de cohabitation, le centre de gravité du pouvoir se déplace de l’Élysée à Matignon : c’est le chef du Gouvernement, soutenu par la majorité parlementaire dont il est issu, qui gouverne.

Cette lecture primo-ministérielle correspond à une lecture littérale de la Constitution puisque le premier alinéa de son article 20 prévoit que c’est le Gouvernement, et non le Président de la République, qui « détermine et conduit la politique de la nation ». Cet affaiblissement de la primauté présidentielle ne signifie pas que le chef de l’État est dépossédé de tout pouvoir. Il dispose en toutes circonstances de ses pouvoirs propres, c’est-à-dire des pouvoirs dispensés de contreseing énumérés à l’article 19 de la Constitution.

La responsabilité politique

Née de la responsabilité pénale, la « responsabilité politique » est considérée par les juristes comme le stade avancé de la responsabilité dans une société où sont respectés les droits fondamentaux. Cependant, en raison des insuffisances de la responsabilité politique, on voit resurgir la pénalisation de la responsabilité. La responsabilité politique du gouvernement donne l'obligation pour celui-ci de démissionner lorsqu’il ne dispose plus de la confiance de l’autorité politique devant laquelle il est responsable En France, le gouvernement est responsable devant l'Assemblée nationale. L'article 49 de la Constitution de la Ve République prévoit trois procédures distinctes :

la « question de confiance », à l'initiative du gouvernement qui engage sa responsabilité sur un programme ou sur une déclaration de politique générale. Dans la pratique, le gouvernement ne pose la question de confiance que s'il est sûr d'obtenir une réponse positive ou s'il veut affermir la cohésion des députés qui le soutiennent.
La « motion de censure » à l'initiative de l'Assemblée nationale,
l' « engagement de responsabilité » du gouvernement sur un texte qui permet à celui-ci de forcer son adoption, sauf si l'Assemblée nationale est prête à le renverser (article 49.3).

Il existe aussi une procédure d'approbation d'une déclaration de politique générale devant le Sénat. Cependant, un vote négatif ne peut entraîner la démission du Gouvernement. Alors que le gouvernement n'a, en théorie, besoin que de la confiance de l'Assemblée nationale, l'usage des institutions de la Ve République montre que le gouvernement est aussi responsable devant le Président de la République qui a le pouvoir de le nommer et de le révoquer sur proposition du Premier ministre.

Le Conseil constitutionnel, le droit constitutionnel et le bloc de constitutionnalité

Créé en 1958, le Conseil constitutionnel a une triple mission : veiller à la conformité des lois et des règlements des assemblées à la Constitution. À ce titre, il peut être saisi de différentes manières ; juger de la régularité (et donc, de la validité) des élections nationales (présidentielle, législatives, sénatoriales et référendums) ; émettre des avis, notamment en cas de vacance du pouvoir ou d'application de l'article 16 de la Constitution (qui accorde des pouvoirs exceptionnels au président de la République) Désormais érigé en véritable Cour constitutionnelle, les modalités et conditions de sa saisine ont énormément évolué au cours de la Vème République. Par l’extension progressive tant du bloc de constitutionnalité que des conditions de sa saisine, le Conseil constitutionnel s’est ainsi érigé en garant de l’État de droit.

Le contrôle de constitutionnalité est obligatoire pour les règlements de l'Assemblée nationale et du Sénat, les lois organiques et, depuis la révision constitutionnelle de juillet 2008, pour les propositions de lois prévues à l’article 11 (référendum d’initiatives partagées) avant qu’elles ne soient soumises à référendum. Il est facultatif pour les lois ordinaires et pour les traités internationaux. Pour les lois ordinaires, le Conseil constitutionnel peut être saisi par le président de la République, le Premier ministre, le président de l'Assemblée nationale, le président du Sénat ou soixante députés ou soixante sénateurs. Une saisine du Conseil constitutionnel suspend le délai de promulgation du texte. Ce contrôle s'exerce a priori, c'est-à-dire avant la promulgation des lois. Depuis la révision constitutionnelle du 23 juillet 2008, le Conseil peut également être saisi, sur renvoi du Conseil d’Etat ou de la Cour de cassation, afin d'effectuer un contrôle a posteriori.

Cette mesure permet à tout citoyen impliqué dans un procès, de réclamer qu'un nouveau contrôle de constitutionnalité soit fait sur une disposition législative dont il estime qu'elle porte atteinte aux droits et libertés garantis par la Constitution.

Cette voie de saisine exceptionnelle prend la forme d'une « question prioritaire de constitutionnalité (QPC) » (article 61-1).

Les décisions du Conseil constitutionnel font autorité.

Ainsi, une disposition déclarée inconstitutionnelle dans le cas d'un contrôle a priori ne peut être ni promulguée, ni mise en application (article 62). Dans le cas d'une QPC, elle est abrogée. Les articles 58 à 60 de la Constitution définissent le rôle du Conseil constitutionnel en matière de contrôle de la régularité des élections. Le Conseil constitutionnel est également amené à se prononcer en cas de vacance ou empêchement du pouvoir présidentiel : il constate le caractère définitif de cette situation et peut convoquer de nouvelles élections, d'après l’article 4 de la Constitution.

Le « droit constitutionnel » est l’ensemble des règles juridiques ayant pour objet la création, l’organisation et l’exercice du pouvoir politique. Il se décompose en trois volets distincts : le droit constitutionnel institutionnel, qui étudie et régit la dévolution du pouvoir (création, exercice, transmission) ; le droit constitutionnel des libertés, qui étudie et régit les droits et les libertés fondamentales des individus dans leurs rapports avec la puissance publique ; et le droit constitutionnel normatif, qui étudie et régit la création d’une norme et son régime juridique. Le « Bloc de constitutionnalité » désigne l'ensemble des normes auxquelles se réfère le Conseil constitutionnel pour juger de la constitutionnalité des lois. C'est le Conseil constitutionnel, lui-même, qui a établi la liste des textes qui composent le bloc de constitutionnalité :

l’intégralité de la Constitution du 4 octobre 1958 y compris son Préambule ;
les textes auxquels renvoie le Préambule :
- la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen (DDHC) de 1789 ;
- le Préambule de la Constitution de 1946 ;
- la Charte de l’environnement de 2004.

La jurisprudence du Conseil constitutionnel

En 1958, la Constitution est le seul texte à valeur constitutionnelle. En 1971, le Conseil constitutionnel attribue une valeur constitutionnelle au Préambule de la Constitution de 1946. Il censure pour la première fois une loi pour violation des principes fondamentaux reconnus par les lois de la République. La décision de 1971 marque une rupture. Le Préambule de la Constitution de 1946 mentionnant certains principes, cette jurisprudence permet au Conseil constitutionnel de leur conférer une valeur égale à celle de la Constitution : les principes particulièrement nécessaires à notre temps.

Il s’agit de principes politiques, économiques et sociaux limitativement énumérés (droit de grève, droit de mener une vie familiale normale, droit à la protection de la santé...) ; les principes fondamentaux reconnus par les lois de la République reconnus par le Conseil constitutionnel (liberté d'association, liberté de l'enseignement, indépendance de la juridiction administrative, indépendance des professeurs d'université...) ; les principes à valeur constitutionnelle dont font partie « la continuité de l'État et des services publics » ou « la sauvegarde de la dignité de la personne humaine contre toute forme d'asservissement et de dégradation ». Etat-membre de l’Union européenne, la France est également tenue de respecter les objectifs et valeurs (Dignité humaine ; Liberté ; Démocratie ; Égalité ; État de droit ; Droits de l’homme) portées par cette organisation internationale d’un genre nouveau, à laquelle elle a attribué des compétences qui impactent indubitablement sa propre conception de la souveraineté. Ce sont donc les valeurs du libéralisme politique qui fondent le système politique de l’Union européenne avec ses organes délibératifs que sont son Parlement et son Conseil des États membres, son exécutif responsable devant eux (la Commission), son État de droit et son équilibre des intérêts et des pouvoirs garantis par le droit et les institutions, dont la Cour de justice de l’UE (CJUE) est une clé de voûte. Dès lors, dans la vie politique de l’UE, le pluralisme, l’indépendance de la justice, l’indépendance des médias, l’indépendance des universités, la séparation des pouvoirs et le respect des minorités et des libertés individuelles sont fondamentaux.

Le Conseil d’Etat Par ses missions, le Conseil d’État est également l’un des piliers de l’État de droit. D’une part, il tranche les litiges qui opposent les citoyens, entreprises et associations aux administrations. D’autre part, il propose au Gouvernement et au Parlement des améliorations pour sécuriser les lois et réglementations, avant qu’elles ne soient votées ou entrent en vigueur. Le Conseil d'État s'est reconnu la possibilité de dégager lui-même des principes fondamentaux, de valeur constitutionnelle, concurremment avec le Conseil constitutionnel. Tout citoyen, toute association, toute entreprise peut contester les décisions prises par l’administration (collectivités territoriales, préfectures et services déconcentrés de l’État, hôpitaux, établissements d’enseignement, Gouvernement…) devant la justice administrative s’il estime que ses droits et libertés ne sont pas respectés. Chacun peut par exemple contester un impôt, un refus de permis de construire, un refus d’aide sociale, une interdiction de manifester… En tant que juge administratif suprême, le Conseil d’État juge le plus souvent ces litiges après les tribunaux administratifs et les cours administratives d’appel. Mais il peut aussi être saisi directement lorsque la mesure contestée provient d’une autorité ayant une compétence à l’échelon national (président de la République, Gouvernement et ministères, autorités administratives indépendantes).

Le Conseil d’État rend des décisions de justice qui sont contraignantes pour l’administration et veille à leur bonne exécution. Le Conseil d’État assure un rôle de conseiller juridique pour le Gouvernement, l’Assemblée nationale et du Sénat.

Il rend des avis juridiques sur les lois et réglementations avant qu’elles ne soient débattues et votées au Parlement ou entrent en vigueur. Son rôle est de garantir la sécurité juridique des projets de textes qui lui sont soumis. Il veille à ce que ces projets respectent la Constitution, le droit européen et national, soient cohérents, compréhensibles et applicables dans la vie quotidienne. Le Conseil d’État rend des avis consultatifs et ne se prononce pas sur les choix politiques du Gouvernement ou des parlementaires.

En parallèle de ces deux grandes missions, le Conseil d’État élabore des études sur des questions de droit et de politiques publiques à son initiative ou à la demande des administrations. Il assure également la gestion des 42 tribunaux administratifs, 9 cours administratives d’appel et de la Cour national du droit d’asile.

Le principe de légalité

Le principe de légalité exprime la soumission de l'administration au droit. Dans un État de droit, la puissance publique est soumise à des règles qui précèdent son action. Le principe de légalité permet de protéger les citoyens contre l'arbitraire de l'administration, puisqu'il définit les limites de son action. La légalité d'un acte administratif peut faire l'objet d'un contrôle interne ou d'un contrôle du juge. Un acte administratif doit être conforme à plusieurs types de normes :

la norme constitutionnelle (Bloc de constitutionnalité) doit être respectée lorsqu'un acte administratif fait directement application de la Constitution. Un acte administratif conforme à la loi qu'il applique ne peut pas être annulé par le juge administratif pour la violation d'une disposition constitutionnelle. Le juge administratif ne peut pas sanctionner l'inconstitutionnalité de la loi. Ceci est du ressort du Conseil constitutionnel (théorie de la "loi écran") ;
les conventions et les traités internationaux (bloc de conventionnalité). Depuis l’arrêt Nicolo du Conseil d'État, les traités doivent être respectés par les actes administratifs même lorsqu'une loi qui leur est contraire est adoptée ensuite ;
le droit européen, édicté par les institutions européennes sous forme de règlements (directement applicables par l'ensemble des États membres) ou de directives (qui doivent être transposées dans le droit interne) ;
les principes généraux du droit qui ne sont pas expressément formulés dans les textes mais qui, dégagés par le juge et consacrés par lui, s'imposent à l'administration dans son action.

D’une manière générale, les auteurs des décisions du Conseil constitutionnel comme les arrêts du Conseil d’Etat et des différentes juridictions nationales, administratives ou judiciaires, s’attachent à assurer leur conformité et/ou compatibilité avec l’esprit comme avec la lettre des dispositions juridiques internationale liant l’Etat français (droit de l’Union européenne, Convention européenne des droits de l’homme, arrêts de la Cour pénale internationale ou de la Cour européenne des droits de l’homme, …). On comprend dès lors pourquoi, contrairement à la pyramide de Kersen, le bloc de conventionnalité figure dès lors au même niveau que le bloc de constitutionnalité dans la hiérarchie des normes de la République française.

Il existe aussi une hiérarchie entre les actes administratifs : les actes réglementaires ont une valeur supérieure aux actes individuels (arrêté de nomination, par exemple). Au sein d'une même catégorie d'acte (les arrêtés, par exemple), il existe une hiérarchie en fonction de l'autorité administrative émettrice. Le principe de légalité, pour être efficace, doit être accompagné d'un système de contrôle. Ce contrôle peut être exercé par l'administration elle-même, ou par le juge administratif qui statue sur le fait de savoir s'il y a eu ou non méconnaissance d'une règle de droit. En France, les principes généraux du droit (PGD) sont des règles de portée générale qui doivent répondre à trois critères :

ils s'appliquent même en l'absence de texte ;
ils sont dégagés par les jurisprudences ;
ils ne sont pas créés de toutes pièces par le juge mais « découverts » par celui-ci à partir de l'état du droit et de la société à un instant donné : en effet, en droit français, les juges n'ont pas le pouvoir de créer des normes (en vertu du principe dit « de la prohibition des arrêts de règlement », inscrit à l'article 5 du Code civil français. Ils n'ont que le pouvoir de mettre en évidence et d'interpréter les normes existantes ; le principe général du droit est dès lors sous-jacent dans un état du droit existant, et il serait simplement mis au jour par le juge.

En droit européen, la Cour de Justice de l’Union européenne reconnaît également des principes généraux du droit.

En droit international public, les « principes généraux de droit reconnus par les nations civilisées » sont considérés comme une source de droit, conformément à l'article 38.1 (c) du statut de la Cour internationale de justice. Traditionnellement, la place des principes généraux du droit est très réduite dans le droit civil, qui est essentiellement codifié, et beaucoup plus large dans le droit administratif, qui est largement jurisprudentiel, car pendant très longtemps, il n'a existé que très peu de textes de portée générale s'appliquant à l'ensemble des activités de l'administration ou à une partie substantielle de celles-ci.

Le statut de ces principes généraux, et en particulier de l'interprétation juridique, est débattu en théorie du droit, certains auteurs affirmant qu'ils ne servent qu'à dissimuler le pouvoir normatif créateur des juges. Si tous les auteurs s'accordent pour donner une valeur supra-réglementaire aux PGD, leur valeur juridique par rapport à la loi, c'est-à-dire leur place dans la hiérarchie des normes, a fait l'objet de controverses doctrinales. Il convient tout d'abord d'observer que tous les principes et règles non écrits n'ont pas la même valeur juridique. Il existe deux catégories de principes non écrits :

certains sont de valeur simplement interprétative ou supplétive : ce sont des « règles » qui « ne s'appliquent qu'à défaut de dispositions écrites contraires … suivant la matière qu'elles concernent, elles s'inclineront devant la loi ou le règlement. Telles sont par exemple les règles générales de procédure applicables même sans texte devant toutes les juridictions administratives », parmi lesquelles on peut citer l'obligation de mentionner les noms des juges ou l'interdiction d'être juge et partie. Ces règles peuvent, selon les cas, être écartées par le législateur ou par le pouvoir réglementaire.
certains constituent des règles de fond, qui n'ont pas un caractère simplement interprétatif ou supplétif : ce sont à proprement parler les « principes », qui se subdivisent eux-mêmes en principes de compétence et principes de fond. Les premiers ont perdu à peu près toute portée depuis l'entrée en vigueur de la Constitution du 4 octobre 1958, qui a délimité les compétences respectives de la loi et du règlement. Les seconds, qui constituent à proprement parler les principes généraux du droit, sont « des principes fondamentaux qui sont à la base de notre régime politique ».

Quelle est la valeur de ces principes ?

Selon une première thèse abandonnée par la doctrine, les principes généraux du droit ont valeur législative : en effet, ils s'imposent au pouvoir réglementaire (le Conseil d’Etat peut annuler un décret ou une ordonnance contraire à un principe général du droit) mais ils peuvent être écartés par la loi. Selon une deuxième thèse, les principes généraux du droit ont une valeur « infra-législative et supra-décrétale ».

En effet, leur auteur, le juge, occupe un rang supérieur au pouvoir exécutif - qu'il contrôle - et inférieur au pouvoir législatif, dont les lois l'obligent. À l'inverse, le juge administratif contraint l'administration aux PGD, y compris pour ses décrets (actes administratifs les plus élevés). Enfin, selon une troisième thèse, les PGD ont la valeur du texte dont ils sont déduits. Ainsi, le principe général du droit à l'égalité, déduit de la Déclaration des Droits de l'homme et du citoyen, aurait une valeur constitutionnelle. T

ous les principes généraux du droit s'imposent au pouvoir règlementaire autonome de l'article 37 de la Constitution. Certains de ces principes au moins ont une valeur constitutionnelle et le législateur lui-même ne peut y déroger : c'est par exemple le cas du principe d'égalité d'accès aux emplois publics. Cela n'habilite pas pour autant le juge administratif ordinaire à écarter une loi qui méconnaitrait un principe général de valeur constitutionnelle ; en revanche c'est bien la valeur constitutionnelle de ces principes qui a permis au Conseil d'État de les imposer au législateur colonial ainsi qu'aux ordonnances prises en vertu de l'article 38 de la Constitution.

Du seul point de vue du droit, une difficulté majeure se pose au juge administratif qui réside dans la recherche de réponses robustes à la double question - cruciale - de la définition et de la fonction de l’intérêt général national en regard du point de vue du droit communautaire et dans le contexte de la Convention européenne des droits de l’homme, car il n’est pas certain qu’elles puissent être appréhendées en termes identiques si l’on s’attache à la jurisprudence de la Cour de Strasbourg et à celle de la Cour de Luxembourg.

La volonté générale et l’intérêt général qui en est l’expression sont des concepts fondés sur une idéalisation de l’homme et du peuple.

L’application de ces concepts les confronte à la société réelle et montre leurs limites, largement dépassées par suite de la complexité des sociétés démocratiques modernes.[2]

« Depuis des siècles, les idéologues mais également les praticiens ne parviennent pas à s’entendre sur les tâches dont l’accomplissement incombe à l’Etat. L’éventail des opinions va de celles qui restreignent au maximum le pouvoir de l’Etat et ne concèdent à celui-ci que l’accomplissement de tâches de police, à celles qui prônent l’Etat total qui doit faire le bonheur des hommes, contre leur gré au besoin. […]

La question de la finalité de l’Etat est le point de départ d’une analyse approfondie portant par exemple sur la conception marxiste et sur la conception libérale de l’Etat. Les débats les plus récents au sujet du philosophe américain Rawls, qui est un « utilitariste », ont amené à discuter plus à fond du problème de la justice et, par conséquent, du bien commun.

Cette notion très changeante à plus d’un égard et qu’on retrouve exprimée dans le domaine juridique par la formule « intérêt public » ou « intérêt général » mérite d’être précisée. L’aliénation progressive de l’homme par l’Etat a probablement pour cause principale une situation dans laquelle l’homme ne comprend plus l’Etat, parce qu’il y est toujours exclusivement question de choses abstraites telles que l’organisation, le parlement, l’administration et la bureaucratie. On a oublié qu’en fin de compte l’Etat est là pour les hommes et non pas le contraire. En revanche, on perçoit de mieux en mieux dans les tâches dont l’accomplissement incombe à l’Etat ce que l’individu peut attendre de l’Etat. Il est donc nécessaire et urgent d’instaurer aussi une réflexion théorique, afin d’être mieux au clair sur la finalité de l’Etat, c’est-à-dire sur ses buts et ses tâches. »

Coup de projecteur sur quelques lacunes et dysfonctionnements dans le système institutionnel de la République

Derrière les apparences de la robustesse d’un tel système institutionnel se pose la question de sa résilience devant les mutations civilisationnelles qui agitent la France comme, plus largement, le monde « occidental », et qui interrogent l’avenir de l’Etat comme celui de la démocratie dans le monde de demain.

La 4^ème révolution industrielle a contribué à opérer un profond changement de paradigme démocratique, mettant à mal la primauté du droit et de l’Etat de droit autant que la légitimité du pouvoir institué. La transformation numérique à marche forcée voulue, pensée, conçue et mise en œuvre en Europe par les pouvoirs publics sous l’emprise d’une offre technologique agissant comme un couperet les met à mal dès lors que cette idéalisation est altérée par des considérations qui ne relèvent pas de la double promesse démocratique et humaniste.

La 5^ème révolution industrielle à l’œuvre avec l’émergence des technologies de l’intelligence artificielle, et plus globalement des « technologies totales », donne lieu à des postures porteuses de mutations civilisationnelles qui ajoutent une dimension nouvelle aux interrogations qui accompagnent l’avènement d’un monde nouveau autant qu’aux tensions déjà présentes au sein des grands équilibres stratégiques et géopolitiques.

Certains observateurs s'interrogent sur cette évolution en profondeur de la société mondiale dans un contexte où la mondialisation de l’espace informationnel et ses conséquences sur les modes de communication, la formation et la circulation des contenus bousculent non seulement les usages mais aussi les concepts traditionnels sur lesquels prennent appui les différents modes de régulation de l’espace public et d’application du droit.

Or, les travaux de Max Weber sur les différentes sources de légitimités du pouvoir montrent que toute forme de pouvoir peut en fonction du contexte ou des situations, être contestée, voire renversée, faute de légitimité. Source de déséquilibre des pouvoirs et de déceptions inévitables, la culture présidentialiste est à bout de souffle. Le professeur de droit public J

ulien Bonnet analyse, dans une tribune au « Monde », un système présidentiel très français, ultra-personnalisé, qui fragilise désormais notre Etat de droit et notre démocratie.

Ni la Constitution, ni les principales juridictions suprêmes de l’Etat de droit, ne parviennent plus à rassurer les citoyens, le Conseil constitutionnel et le Conseil d’Etat étant parfois anormalement poussés à agir en tant qu’institutions politiques, en totale contradiction avec le principe de séparation des pouvoirs.

« Y a-t-il encore sens aujourd’hui à parler d’intérêt général dans un contexte où les sociétés complexes semblent éclatées en une multiplicité parcellaire de réseaux ?